Biocartis: tijd voor een betere bescherming van beleggers
Volgens Jeroen Raskin en Maarten Coenegrachts, advocaten bij Monard Law, is er actie tegen de verwatering bij Biocartis mogelijk. Ze grijpen het voorval ook aan om een breder punt te maken. “Bescherming van de aandeelhouders wordt te snel weggezet als activisme, waarbij beleggers speculanten zijn die maar moeten aanvaarden dat ze geld verliezen.”
De aangekondigde herstructurering van het Belgische, beursgenoteerde Biocartis vormt een droevig orgelpunt van een al jarenlang zwalpende vennootschap. Van de intekenprijs van 11,50 euro per aandeel bij de beursgang in 2015 blijft haast niets meer over. Volgens de herstructureringsplannen die op tafel liggen, mogen de Biocartis-beleggers weinig beterschap verwachten. Het persbericht waarin de herstructurering wordt aangekondigd, windt er geen doekjes om: “Aandeelhouders van Biocartis Group NV zullen geen uitkering ontvangen uit de uitwinning van de zekerheden en zullen naar verwachting niets ontvangen op het moment van de liquidatie.”
De vraag die zich nu meer en meer stelt, is of de aandeelhouders dienen te ondergaan dat zij hun inbreng definitief verliezen en met lege handen achterblijven, terwijl er winsten worden voorspeld vanaf 2024 in de nieuwe entiteit. Wellicht zullen ze zich bekocht voelen, nu hun middelen goed waren voor de ontwikkeling van het product, maar de vruchten zullen worden geplukt door diegenen die via financieringsovereenkomsten een bepaalde controle over de activa hebben bekomen.
Dit blijkt geen geïsoleerd geval te zijn en is ook een praktijk waar de FSMA al voor gewaarschuwd heeft. In tegenstelling tot bepaalde recente berichtgeving (en los van deze zaak) is het niet zo dat aandeelhouders dat lijdzaam moeten ondergaan, maar biedt het recht een aantal sterke actiemogelijkheden.
"Het recht biedt een aantal sterke actiemogelijkheden."
-Actiemogelijkheden
Zonder concreet uitspraak te willen doen over dit dossier, is de zogenaamde minderheidsvordering voor minderheidsaandeelhouders het instrument bij uitstek om bestuurders aan te spreken voor fouten die zijn begaan in de uitoefening van hun bestuurdersmandaat.
Deze actiemogelijkheid is voorbehouden voor een individuele aandeelhouder of een groep van aandeelhouders die een bepaalde drempel van stemrecht of kapitaalparticipatie overschrijdt op het moment dat de algemene vergadering over de kwijting van de bestuurders stemt.
In vergelijkbare zaken zal moeten worden beoordeeld hoe de vennootschap in de financiële problemen is terechtgekomen en of de bestuurders concrete inbreuken hebben begaan op wettelijke regels. Als dat niet het geval is, moet men aantonen dat de bestuurders ‘kennelijk niet hebben gehandeld als normale, voorzichtige en zorgvuldige bestuurders geplaatst in dezelfde omstandigheden’.
Dat blijkt in de praktijk geen eenvoudig bewijs en de loutere negatieve financiële evolutie is uiteraard onvoldoende. Bovendien zie je dat aandeelhouders vaak met ongelijke wapens dienen te vechten en is het niet vanzelfsprekend om de juiste informatie op tafel te krijgen.
Dat kan eventueel bekomen worden via de aanstelling van een vennootschapsrechtelijke deskundige. Op basis van diens onderzoek kan er een gelijk speelveld worden gecreëerd, waardoor iedereen over de juiste analyses beschikt over de historiek en de fouten die gemaakt zijn.
Ook de FSMA heeft bewezen dat zij dergelijke ontwikkelingen serieus neemt en het nodige onderzoek laat uitvoeren, als daartoe voldoende aanwijzingen bestaan, uiteraard met de focus op het correct informeren van de markt. De FSMA zal met andere woorden geen uitspraak kunnen doen over de hierboven genoemde vennootschapsrechtelijke aspecten (al zou dat wel tot een sterkere bescherming leiden), maar het één kan in de praktijk niet los van het andere gezien worden, waardoor het standpunt van de FSMA en haar onderzoek erg bepalend is voor de rechtspositie van de aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen.
In extreme omstandigheden kan ook de schorsing en/of de nietigheid van het besluit van de raad van bestuur (bijvoorbeeld beslissingen die leiden tot een herstructurering), gevorderd worden via een kortgedingprocedure. Zulke procedures beogen een rechtstreekse ingreep in de besluitvorming van de vennootschap en worden dan ook met terughoudendheid beoordeeld door de kortgedingrechter. In nog extremere situaties kan er ook ingegrepen worden in het bestuur zelf, door bijvoorbeeld een controlerende bestuurder of een bewindvoerder te laten aanstellen.
"In extreme omstandigheden kan ook de schorsing en/of de nietigheid van het besluit van de raad van bestuur gevorderd worden. "
-Vertrouwen is essentieel
Naast het vennootschapsrecht biedt het financieel recht bijkomende rechten en actiemogelijkheden voor beleggers, waar dus ook de FSMA op toekijkt en onderzoek naar kan doen. In die context gelden diverse en complexe transparantieverplichtingen, met als rode draad dat beleggers moeten kunnen vertrouwen op de informatie die de emittent hen meedeelt. Daarop baseren zij zich om beleggingsbeslissingen te nemen.
Een vuistregel daarbij is dat de informatie die de emittent openbaar maakt, de markt tijdig moet bereiken en duidelijk, correct en niet-misleidend moet zijn. Vertrouwen in een correcte werking van het financieel bestel vormt met andere woorden het fundament van het financieel recht en bij uitbreiding van onze volledige economie.
De bankencrisis van 2008 heeft bijvoorbeeld de gevolgen van het wegvallen van het vertrouwen van de markt in het financieel bestel pijnlijk duidelijk gemaakt. Wantrouwen in de werking van beursgenoteerde bedrijven zou er ook toe leiden dat er veel moeilijker kapitaal via de beurs kan worden aangetrokken.
Beleggers en ondernemingen hebben met andere woorden een duidelijk gemeenschappelijk belang en nood aan het behoud van het vertrouwen. Alle acties en handelingen die dat vertrouwen ondermijnen, mogen met de hoogste gestrengheid bekeken worden. Die acties – en bescherming van aandeelhouders in het algemeen – worden te snel strategisch weggezet als ‘activisme’, waarbij ‘beleggers speculanten zijn die maar moeten aanvaarden dat ze geld verliezen’.
" Aandeelhouders zullen zich de vraag stellen of ze correct en tijdig werden geïnformeerd omtrent de financiële situatie"
-Meer concreet kan voor Biocartis worden vastgesteld dat de beurskoers al enige tijd een dalende trend vertoont. Aandeelhouders zullen zich met andere woorden de vraag stellen of ze correct en tijdig werden geïnformeerd omtrent de financiële situatie van de vennootschap enerzijds en de voorwaarden en mogelijke gevolgen van de (her)financiering anderzijds.
Op heden is er geen publieke informatie bekend die uitsluitsel kan geven over de tijdigheid en de correctheid van de externe communicatie van Biocartis. Daarvoor zal wellicht bijkomend onderzoek noodzakelijk zijn. In dat geval zullen de prospectussen, de persberichten en de intern bekende informatie cruciaal zijn voor de toezichthouder. Zonder daar een standpunt over te willen innemen, bleek de tijdige communicatie van voorwetenschap aan de markt al een aandachtspunt voor Biocartis te zijn.
Een nuttige vraag is bijvoorbeeld wat aandeelhouders zouden hebben gedaan als ze bepaalde informatie sneller zouden hebben gehad en hoe belangrijk die informatie was. De minnelijke schikking met de FSMA doet alleszins vermoeden dat het koersgevoelige informatie betrof.[1] Dat kan een nuttig aanknopingspunt worden.
In andere bekende zaken werden zowel de vennootschap als bepaalde bestuurders, na omstandig onderzoek door de toezichthouder, doorverwezen naar het parket wegens aanwijzingen van marktmanipulatie. De doorverwijzing was gebaseerd op persberichten en communicaties van de vennootschap in kwestie over de werkelijke financiële en economische situatie van de vennootschap. De schending van bepaalde financiële regels, met inbegrip van het verbod op marktmanipulatie, kan ook strafrechtelijke gevolgen inhouden. Een strafrechtelijke inbreuk op het marktmanipulatieverbod kan bijvoorbeeld bestaan in een gedraging die “[opzettelijk] de koers van een of meer financiële instrumenten daadwerkelijk of waarschijnlijk op een abnormaal of kunstmatig niveau houdt”.
De begroting van de schade zal telkens in concreto dienen te gebeuren. De schade die beleggers leiden, kan tweeërlei[2] zijn: aandeelhouders die zijn ingestapt onder foutieve, ontijdige, onduidelijke of misleidende informatie kunnen argumenteren de beleggingsbeslissing nooit te zouden hebben genomen, mochten ze correct zijn ingelicht over de werkelijke toedracht van de zaken. Hun schade bestaat dan uit het bedrag van hun investering die ze zijn kwijtgeraakt.
Anders is het voor beleggers die al hadden geïnvesteerd, maar hun aandelen (eerder) zouden hebben verkocht als de vennootschap haar informatieplichten was nagekomen. De schade die dan ontstaat, kan worden begroot door het verschil te maken tussen de beurskoers op het moment dat men bewijst te zouden hebben verkocht en de actuele liquidatiewaarde van de aandelen (de facto 0,0).
"Beleggers hebben wel degelijk een aantal belangrijke instrumenten in handen. "
-Naar een betere bescherming
Beleggers hebben met andere woorden wel degelijk een aantal belangrijke instrumenten in handen, en het is positief te zien dat bijvoorbeeld de Nyrstar-zaak geleid heeft tot bijkomende wetgevende initiatieven om die mogelijkheden uit te breiden.
Zo ziet het ernaar uit dat de regels voor de ontmanteling van een beursgenoteerde vennootschap in de nabije toekomst aangescherpt zullen worden. Volgens een wetsontwerp dat ter stemming voorligt aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers zal tot een overdracht van drie vierde van de activa van een genoteerde vennootschap pas kunnen worden overgegaan na goedkeuring van minstens 50 procent van de aandeelhouders op de algemene vergadering.
Dat vormt zeker een sterke verbetering, maar laten we hopen dat de wetgever finaal ook rekening zal houden met de realiteit: de kleine aandeelhouders hebben niet vaak een blokkeringsminderheid van 50 procent.
Daarnaast heeft de FSMA een aantal bijkomende voorstellen en initiatieven genomen (wellicht vanuit de bezorgdheid het vertrouwen in beursgenoteerde bedrijven te ondersteunen) om de bescherming te versterken. Zo gaf ze in haar recente jaarverslag een aanzet tot diverse wetswijzigingen. Ze stelde bijvoorbeeld voor de rol van de onafhankelijke bestuurder te verankeren, een beroepsverbod in te voeren voor veroordeelde bestuurders en een bewijslastomkering te bepalen ten voordele van beleggers die een nadeel ondervinden van marktmisbruik.
Laten we hopen dat, in navolging van de andere wetgevende initiatieven op basis van de voorstellen van de FSMA, de wetgever vooral het voorstel van de bewijslastverschuiving bij marktmisbruik weerhoudt. Dat kan in de praktijk een wereld van verschil betekenen voor beleggers en een bijkomend krachtig wapen zijn. Naar ons aanvoelen kan daar weinig bezwaar tegen bestaan, omdat dat enkel de kans om effectief een schadevergoeding te verkrijgen vergemakkelijkt in het geval dat er bewezen manipulatie voorligt. Een dergelijke bewijslastverschuiving in het voordeel van de belegger werd ook al eerder ingevoerd in de Prospectuswet.
Contactgegevens van de auteurs
